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よくある質問

No.321日付:0001-01-01 00:00:00 
タイトル(要点)
【狭義の共犯】教唆の未遂と共犯の従属性の関係について  
本文
 教唆の未遂の可罰性は、共犯従属性説を採るか、共犯独立性説を採るかにって結論を異にするのでしょうか。
カテゴリー
スタディーサポート > 司法試験/ロースクール > 刑法

その回答

本文
 いわゆる教唆の未遂とは、一般には、教唆者が教唆したところ被教唆者が犯罪の実行に出なかった場合をいいます。そして、これには、①被教唆者が犯罪の実行を決意しなかった場合(失敗に終わった教唆)、②被教唆者が決意はしたが実行にはでなかった場合(効果のない教唆)があります。教唆の未遂が可罰的か否かは、実行従属性の問題、つまり、共犯が成立するためには正犯が実行に着手したことを要するか、という問題です。
 そして、教唆の未遂につき、共犯従属性説からは不可罰、共犯独立性説からは可罰的であるとされています。
 すなわち、共犯独立性説の理解によれば、共犯は独立にそれ自体として犯罪を構成するものであって、教唆行為が実行行為であると考えます。それゆえ、教唆の着手は43条本文の「実行に着手」であるから、教唆の未遂は可罰的であると考えます。
 これに対し、共犯従属性説は、共犯が成立するためには正犯が実行行為に出たことを必要とするという意味で、共犯は正犯の実行行為に従属すると考えます。そして、43条本文の「実行」とは正犯の実行行為を意味すると解し、43条本文は教唆犯には適用がなく、教唆の未遂は不可罰であると考えます。
 このように、教唆の未遂の可罰性は、共犯従属性説を採るか、共犯独立性説を採るかによって結論を異にします。
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